Distinción entre lo público y lo privado y límites de la criminalización.

Fernando Bracaccini: Procedural Public Wrongs

Este artículo es una lectura recomendable para profundizar en un aspecto que, en las sociedades actuales —fundamentalmente en aquellas que defienden un modelo de pluralismo democrático—, parece resuelto en su formulación más general y, sin embargo, plantea no pocas polémicas en su concreción práctica. Me refiero a la distinción entre lo público y lo privado: según la idea general, solo los delitos concernientes a la primera esfera deben ser penalizados, es decir, aquellos que afectan a la comunidad política y no a la esfera privada de las relaciones entre individuos.

No siempre queda claro, sin embargo, cuál es ese espacio público al que remite el marco de la legalidad. Lo público suele entenderse como un orden civil que comprende los valores, objetivos y prácticas compartidas en el seno de una comunidad política, normalmente definidos de modo general en constituciones y normas fundamentales. Sin embargo, no siempre resulta sencillo consensuar, a nivel general, qué debería ser públicamente universalizable en un marco multicultural ni, en lo particular, qué valores, objetivos o prácticas compartidas corresponden a una sociedad plural con sensibilidades contrapuestas. Las confrontaciones políticas en torno a las preferencias penales pueden ajustarse a esquemas racionales más precisos si tomamos como matriz reflexiva planteamientos como los que propone Bracaccini en su artículo. Una de las cuestiones más discutidas en la filosofía del derecho del siglo XX es si el derecho penal debe castigar únicamente aquello que causa daño o también lo moralmente incorrecto; su reflexión se enmarca en una larga tradición de debate en torno a la legitimidad del marco penal y puede servir como herramienta para prevenir derivas que conducen a la expansión del derecho penal hasta la invasión del ámbito privado o la criminalización de conductas que no constituyen una amenaza real para el funcionamiento del sistema democrático.

El profesor Fernando Bracaccini (Peking University School of Transnational Law, Shenzhen, China) parte de los planteamientos de Antony Duff y Sandra Marshall para analizar los marcos de lo privado y lo público, asumiendo la idea generalmente aceptada de que la criminalización debe estar vinculada de forma exclusiva a la segunda esfera. Sin embargo, la distinción entre lo público y lo privado no es algo que pueda determinarse con plena objetividad, pero tampoco algo puramente relativo; su propuesta intenta establecer un criterio de análisis más riguroso sobre el ámbito de lo criminalizable. En una sociedad plural, dichos límites se ajustan a planteamientos políticos divergentes: podemos referirnos, por ejemplo, a modelos conservadores, liberales o comunitaristas, cuyas diferencias afectan al alcance del ámbito público y determinan qué formas de irregularidad caen dentro de él. No se trataría, por tanto, de suspender el debate, sino de situarlo en un marco de análisis más preciso.

Existe, en efecto, un nivel de penalización que depende del orden civil y, por lo tanto, del debate propio entre modelos políticos divergentes. Este nivel se basa en comportamientos considerados públicamente relevantes y se regula en función de valores e instituciones propios de cada comunidad política. El orden civil justificaría así variaciones locales en la configuración jurídico-penal, mediante la existencia de normas destinadas a la protección de los valores políticos, las instituciones, las prácticas sociales y los bienes comunes que lo definen. Hasta aquí su propuesta coincidiría en gran medida con la de Duff, enmarcada en lo que suele denominarse moralismo legal moderado. Sin embargo, Bracaccini introduce un ajuste destinado a limitar el debate dentro de un marco más universal que restrinja el poder de una sociedad a la hora de penalizar cualquier conducta por el mero hecho de considerarla moralmente incorrecta.

En la teoría del orden civil de Duff se sostiene que el derecho penal se justifica cuando una conducta constituye un agravio público (public wrong), es decir, cuando viola valores, prácticas o instituciones que forman parte del orden civil de una comunidad política. Según esta teoría, estaría en manos de cada sociedad regular, de acuerdo con sus principios, la criminalización de determinados comportamientos, como por ejemplo actos contra símbolos institucionales o contra el orden público. Un poder político dependiente del modelo cultural dominante podría llegar a criminalizar conductas privadas consideradas por la mayoría inmorales, determinadas formas de expresión moral o religiosa que contravienen a las dominantes o estilos de vida considerados socialmente inadecuados.

La idea de Bracaccini es que el primer criterio de criminalización no puede ser ese orden civil particular de cada sociedad, sino otro más básico y universal, derivado de la propia naturaleza democrática de una sociedad pluralista: el autogobierno de ciudadanos autónomos. Este primer principio impone restricciones a la criminalización de conductas contrarias a un orden civil particular, en la medida en que, según su planteamiento, no deberían criminalizarse conductas que no socaven significativamente la autonomía de otros ni aquellas que formen parte de las condiciones necesarias para el funcionamiento de la democracia. Así, por ejemplo, quedarían fuera del ámbito legítimo de la criminalización comportamientos que pueden resultar molestos o polémicos, como determinadas expresiones políticas consideradas ofensivas o el ejercicio de ciertas formas de protesta o de denuncia pública.

Empleo en el aula (Filosofía de 1º de Bachillerato) La cuestión abordada en este artículo puede resultar especialmente sugerente desde una perspectiva educativa. En el currículo de Filosofía de 1.º de Bachillerato se introducen con frecuencia debates relacionados con el pluralismo moral y cultural —como los problemas del etnocentrismo, el relativismo cultural o las distintas formas de multiculturalismo— así como reflexiones éticas sobre la convivencia en sociedades democráticas. Estos temas suelen plantearse en términos generales, vinculados a la tolerancia, el respeto a la diversidad o los límites de las normas sociales. Sin embargo, la discusión sobre qué conductas deben considerarse públicamente relevantes y cuáles pertenecen al ámbito de la vida privada ofrece una vía particularmente fructífera para profundizar en estos problemas desde el punto de vista político y jurídico. La propuesta de Fernando Bracaccini puede situarse dentro de una tradición más amplia del liberalismo político contemporáneo —representada, entre otros, por John Rawls— que trata de limitar la expansión del derecho penal mediante criterios de justificación pública. Su aportación consiste en articular un modelo de doble nivel: por un lado, un umbral universal que protege la autonomía individual y las condiciones procedimentales de la democracia; por otro, un espacio legítimo de variación normativa vinculado a los órdenes civiles particulares de cada comunidad política. En la práctica contemporánea aparecen ejemplos polémicos que ilustran la utilidad y los límites de este planteamiento. En el contexto español se han producido debates con repercusión pública —y también educativa— sobre cuestiones como la penalización del aborto, el consumo de drogas, la prostitución, la regulación del uso de las redes sociales, la difusión de noticias falsas, los ataques a símbolos del Estado, la apología del franquismo o las controversias sobre la prohibición del velo en determinados espacios. En todos estos casos el debate gira en torno a si determinados comportamientos deben considerarse asuntos de relevancia pública —y por tanto susceptibles de intervención penal— o si pertenecen al ámbito de la vida privada, donde una posible desaprobación moral no bastaría para justificar su criminalización. Propuesta de trabajo con el texto A continuación se proponen algunas frases del artículo que pueden servir como punto de partida para el análisis y el debate en el aula: Las comunidades políticas pueden diferir legítimamente en la forma en que configuran sus órdenes civiles. Si bien algunos principios fundamentales deben respetarse en todas partes, las sociedades democráticas pueden adoptar diferentes respuestas jurídicas a prácticas moralmente controvertidas según su contexto histórico y cultural. Solo la conducta que menoscaba significativamente la autonomía de otros puede considerarse un delito público. Por lo tanto, el derecho penal debe centrarse en proteger a las personas contra las formas de coerción, dominación o explotación que amenacen su capacidad de actuar como ciudadanos libres e iguales. Los límites de la criminalización deben derivar de la naturaleza y el propósito de nuestras asociaciones políticas. El derecho penal no puede utilizarse legítimamente simplemente para imponer una postura moral particular sostenida por la mayoría. En cambio, su justificación debe estar vinculada a la protección de los bienes públicos que posibilitan la coexistencia democrática. Preguntas para el análisis crítico ¿Debe el derecho penal limitarse a castigar aquello que causa daño a otros o también aquello que una sociedad considera moralmente incorrecto? ¿Quién decide qué valores forman parte del orden civil de una comunidad política? ¿Puede una mayoría democrática imponer normas penales sobre comportamientos que pertenecen al ámbito privado? ¿Qué riesgos existen si el derecho penal se utiliza para proteger valores morales o culturales mayoritarios? ¿En qué medida la autonomía individual debe funcionar como límite a la criminalización? Guía para analizar un caso concreto de posible criminalización Cuando se debate si una conducta debería ser penalizada, el esquema de Bracaccini permite formular algunas preguntas orientativas: ¿La conducta en cuestión perjudica de forma significativa la autonomía de otras personas? ¿Se trata de una práctica necesaria para el funcionamiento de la democracia? ¿El comportamiento pertenece principalmente al ámbito de la vida privada? ¿La posible penalización responde a la protección de derechos de otros ciudadanos o a la imposición de valores morales mayoritarios? ¿La norma busca proteger un bien público claro o simplemente reforzar una determinada concepción cultural o moral? Este tipo de preguntas permite trasladar el debate filosófico al análisis de situaciones concretas y ayuda a comprender mejor los límites del derecho penal en sociedades democráticas pluralistas.